Getrouwde mensen kunnen niet zomaar alles doen. Soms hebben zij toestemming van hun echtgenoot nodig. Onze wetgever heeft zoiets in het leven geroepen, dus niet de banken zijn de bedenkers hiervan. Op grond van artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek dient een echtgenoot of geregistreerd partner (hierna voor het gemak echtgenoot) de toestemming van de andere echtgenoot te verkrijgen voor het aangaan van bepaalde ‘niet alledaagse’ rechtshandelingen die van invloed kunnen zijn op de financiële positie van het gezin. Voorbeelden hiervan zijn het hoofdelijk mee tekenen voor een schuld van een derde of het aangaan van een borgtocht, dus een situatie waarbij simpel gezegd iemand verklaart in te zullen staan voor de schulden van iemand anders mochten zich problemen voordoen. Dit laatste voorbeeld werken we verder uit.
De wet maakt hierbij onderscheid tussen particuliere borgen en zakelijke borgen. De particuliere borg (althans zijn/haar huwelijkse – of geregistreerd partner) wordt beschermd tegen het zonder haar/zijn medeweten aangaan van een borgstelling door de borg. Als de borgstelling wordt ingeroepen, kan dat immers ook gevolgen voor zijn/haar partner met zich brengen.
Als de particuliere borgstelling niet ook door de partner is ondertekend, dan heeft deze partner de mogelijkheid om achteraf de borgstelling te vernietigen. Dit kan door een schriftelijke mededeling aan de schuldeiser dat de borgstellingsovereenkomst hierbij wordt vernietigd. Een tweede bescherming die de wet de particuliere borg biedt, is dat in de borgstelling het maximumbedrag dient te worden opgenomen waarvoor hij zich borg stelt zodat het voor de borg en voor zijn partner duidelijk is wat de omvang van de verplichting is die wordt aangegaan. Zonder het opnemen van dit maximum in de borgstellingsovereenkomst, is de particuliere borgstelling nietig en dus ongeldig.
Wanneer is er sprake van een particuliere of van een zakelijke borg? Bij een ouder die zich voor zijn/haar kind borg stelt zal niemand zich afvragen of sprake is van een particuliere of een zakelijke borg. Evenmin zal men zich dat afvragen wanneer een vennootschap zich borg stelt voor een andere vennootschap. In de praktijk treedt er pas onduidelijkheid op als een bestuurder van een B.V. zich borg stelt voor de B.V.
Volgens de wet is een particuliere borg “een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.”
De natuurlijke persoon die zich borg stelt (het maakt daarbij niet uit voor wie hij zich borg stelt) is dus een particuliere borg, tenzij hij dit doet als bestuurder voor een B.V. waarvan hij de (meerderheid van) aandelen heeft (DGA) en de borgstelling wordt gesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Een DGA bepaalt het beleid van de B.V. en zal ook een persoonlijk belang hebben bij de borgstelling voor zijn B.V. Dat belang kan er in gelegen zijn dat zonder de borgstelling de bank mogelijk niet bereid zal zijn om aan zijn B.V. een financiering te verstrekken.
Hieruit volgt dus dat de bestuurder, die geen DGA is en ook niet met de andere bestuurders de meerderheid van de aandelen heeft, een particuliere borg is. In dit geval moet dus in de borgstellingsovereenkomst een maximum bedrag waarvoor borg wordt gestaan worden opgenomen en moet de huwelijkse of geregistreerd partner van de bestuurder meetekenen om te voorkomen dat in een later stadium de borgstellingsovereenkomst nietig kan worden verklaard.
Het lastigste is om te bepalen of een DGA borg heeft gestaan in de normale uitoefening van het bedrijf van een B.V. Dit biedt de gehuwde DGA die zich borg heeft gesteld voor zijn B.V. soms nog een mogelijkheid om onder de borgstelling uit te komen. In de wet staat niet wat onder de normale uitoefening van een bedrijf verstaan moet worden. De rechtspraak biedt daarvoor enige houvast.
Door de wetgever is bij het maken van de wet betoogd dat een financieringsovereenkomst met de bank een overeenkomst is die normaliter wordt aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening. Een DGA die een zogenoemde bankborgtocht aangaat ten behoeve van zijn B.V. kan zich dus niet beroepen op het ontbreken van de handtekening van zijn partner, want dit gaat dus om een zakelijke borg.
Volgens de Hoge Raad dient een overeenkomst die wordt aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. (potentieel) voordeel op te leveren. De bankfinanciering wordt aangegaan met de bedoeling dat dit de B.V. een voordeel zal opleveren, te weten: krediet. Dus als een DGA zich borg stelt voor een overeenkomst die de B.V. is aangegaan zonder dat de B.V. enig baat zou kunnen hebben bij deze overeenkomst, is er geen sprake van een overeenkomst die wordt aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf en gaat de DGA daarmee een particuliere borgstellingsovereenkomst aan.
Het bovenstaande is slechts een onderdeel van de regels en risico’s omtrent borgstellingen. Zorg ervoor dat u zich goed laat voorlichten voordat u een borgstelling of hoofdelijk mee tekent bij de bank aangaat!